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2011年3月，一貿(mào)易公司因購買某實業(yè)公司一批聯(lián)想電腦，欠下貨款400萬元，久拖不還，實業(yè)公司遂于2014年2月向法院起訴。法院受理后經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)，貿(mào)易公司已因連續(xù)兩年沒有年檢而被工商登記部門于2014年1月依法吊銷了營業(yè)執(zhí)照，即以被告主體已不存在為由駁回了實業(yè)公司的咨詢請求。實業(yè)公司認(rèn)為，貿(mào)易公司雖被吊銷營業(yè)執(zhí)照，但未進行清算，也未注銷登記，應(yīng)當(dāng)仍具有法人資格，被告主體并非不存在。故以此為由，提起上訴。

本案中，作為債務(wù)人的企業(yè)被工商部門依法吊銷營業(yè)執(zhí)照后注銷之前。被告主體是誰？企業(yè)？清算組？企業(yè)清算主體？

根據(jù)我國《民法通則》第36條的規(guī)定，法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織。法人的民事權(quán)利能力和民事行為能力，從法人成立時產(chǎn)生，到法人終止時消滅。根據(jù)《公司登記管理條例》第25條，“法人成立時”是指公司營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期為公司成立日期；而第44條規(guī)定，經(jīng)公司登記機關(guān)注銷登記，公司終止。但此處的“終止”是指經(jīng)營資格“終止”還是法人資格“終止”？是否是《民法通則》第36條中的“終止”。即法人資格失去的時間點是公司注銷還是營業(yè)執(zhí)照被吊銷？

一、很高人民法院的觀點

《很高人民法院關(guān)于企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照被吊銷后，其民事咨詢地位如何確定的復(fù)函》（法經(jīng)[2000]24號函）規(guī)定，企業(yè)法人被吊銷營業(yè)執(zhí)照后至被注銷登記前，該企業(yè)法人仍應(yīng)視為存續(xù)，可以自己的名義進行咨詢活動。由此可見，即使企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照，但只要在注銷登記之前，該企業(yè)依然具有咨詢主體資格。在《很高人民法院經(jīng)濟審判庭關(guān)于人民法院不宜以一方當(dāng)事人公司營業(yè)執(zhí)照被吊銷，已喪失民事咨詢主體資格為由，裁定駁回起訴問題的復(fù)函》（法經(jīng)[2000]23號函）中也明確規(guī)定，清算期間，企業(yè)民事咨詢主體資格依然存在。被吊銷企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照后，依然具有民事咨詢主體資格。

同時，很高人民法院在（2005）民一終字第104號民事判決書中認(rèn)為，依法吊銷了營業(yè)執(zhí)照之后并沒有進行清算，也沒有辦理公司的注銷登記，公司仍然享有民事咨詢的權(quán)利能力和行為能力，即有權(quán)以自己的名義參加民事咨詢。很高人民法院在(2014)民申字第292號民事裁定書中認(rèn)為，企業(yè)法人被吊銷營業(yè)執(zhí)照后至被注銷登記前，該企業(yè)法人仍存續(xù)，可以自己的名義進行民事咨詢活動。被吊銷營業(yè)執(zhí)照并不影響其咨詢地位的合法性。

二、上海高級人民法院的觀點

上海市高級人民法院2000年7月3日發(fā)布的《上海市高級人民法院關(guān)于在民事咨詢中企業(yè)法人終止后咨詢主體和責(zé)任承擔(dān)的若干問題的處理意見》（滬高法[2000]369號）規(guī)定，吊銷營業(yè)執(zhí)照是國家行政機關(guān)依據(jù)法律或行政法規(guī)對企業(yè)法人違反法律或法規(guī)的行為實施的行政處罰。企業(yè)法人被依法吊銷營業(yè)執(zhí)照后，其法人資格與經(jīng)營資格終止，在民事咨詢中也不再具備咨詢主體資格，應(yīng)當(dāng)變更企業(yè)的清算組織為咨詢當(dāng)事人參加咨詢。如未依法成立清算組織的，應(yīng)當(dāng)變更企業(yè)的清算責(zé)任人為咨詢當(dāng)事人。

三、上海市第一、第二中級人民法院的觀點

（1）上海市第一中級人民法院在上海某聯(lián)營廠與上海某科技有限公司房屋租賃合同糾紛一案的判決書（2014）滬一中民二(民)終字第219號中認(rèn)為：“雖然被上訴人已于2001年12月被工商行政管理部門吊銷營業(yè)執(zhí)照，但根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，被吊銷營業(yè)執(zhí)照的單位仍具有民事主體資格，故被上訴人現(xiàn)以自己的名義提起本案咨詢，于法不悖。上訴人稱被上訴人不具備本案咨詢主體資格，依據(jù)不足，本院不予采信。”

（2）上海市第二中級人民法院在上海某工貿(mào)有限公司與上海某國際貿(mào)易有限公司企業(yè)借貸糾紛一案的判決書（2012）滬二中民四（商）終字第950號中認(rèn)為：“關(guān)于被上訴人的咨詢主體資格問題，上訴人認(rèn)為被上訴人已被吊銷營業(yè)執(zhí)照，不具備咨詢主體資格，缺乏法律依據(jù)，原審法院未予采信，并無不當(dāng)�！�

四、北京市高級人民法院的觀點

北京市高級人民法院2001年10月9日發(fā)布的《北京市高級人民法院關(guān)于企業(yè)下落不明、歇業(yè)、撤銷、被吊銷營業(yè)執(zhí)照、注銷后咨詢主體及民事責(zé)任承擔(dān)若干問題的處理意見（試行）》規(guī)定，吊銷企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，是工商行政管理部門依照國家工商行政管理法規(guī)對違法的企業(yè)法人作出的一種行政處罰。企業(yè)法人在被吊銷營業(yè)執(zhí)照后未注銷登記前，雖然喪失經(jīng)營資格，但其法人資格仍然存續(xù)。

五、廣東省高級人民法院的觀點

廣東省高級人民法院2003年9月25日公布的《廣東省高級人民法院關(guān)于企業(yè)法人解散后的咨詢主體資格及其民事責(zé)任承擔(dān)問題的指導(dǎo)意見》（粵高法[2003]200號）規(guī)定，企業(yè)法人被工商行政管理部門吊銷營業(yè)執(zhí)照、未經(jīng)清算被注銷、被撤銷或企業(yè)自動歇業(yè)和視為自動歇業(yè)的，應(yīng)認(rèn)定該企業(yè)法人解散。企業(yè)法人解散后至其債權(quán)債務(wù)清理完畢前，法院應(yīng)認(rèn)定該企業(yè)法人為清算法人，具備民事主體資格。

六、江蘇省高級人民法院的觀點

江蘇省高級人民法院2003年6月3日公布的《江蘇省高級人民法院關(guān)于審理適用公司法咨詢?nèi)舾蓡栴}的意見（試行）》規(guī)定，公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，債權(quán)人以公司為被告提起咨詢的，應(yīng)將公司清算主體作為共同被告，并判令公司清算主體對公司資產(chǎn)進行清理并以清理所得清償債務(wù)。

七、筆者認(rèn)為

針對題述問題，各地司法實踐為何做法不一？筆者認(rèn)為這主要是由于目前針對營業(yè)執(zhí)照方面，立法模式正從“合并主義”向“分離主義”轉(zhuǎn)變。

所謂“合并主義”是指企業(yè)營業(yè)執(zhí)照代表企業(yè)的經(jīng)營資格和法人資格，“合并主義”的代表性觀點是：

1、1999年6月29日頒布的《國家工商行政管理局關(guān)于企業(yè)登記管理若干問題的執(zhí)行意見》（工商企字[1999]第173號，現(xiàn)已廢止）第十條規(guī)定，“企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照的,其法人資格或經(jīng)營資格終止�！�

2、國家工商行政管理總局2002年5月8日《國家工商行政管理總局關(guān)于企業(yè)法人被吊銷營業(yè)執(zhí)照后法人資格問題的答復(fù)》（工商企字[2002]第106號，現(xiàn)已廢止）認(rèn)為：“企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照是企業(yè)法人憑證，申請人經(jīng)登記主管機關(guān)依法核準(zhǔn)登記，領(lǐng)取企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，取得法人資格。因此，企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照被登記主管機關(guān)吊銷，企業(yè)法人資格隨之消亡。”“吊銷營業(yè)執(zhí)照、注銷登記是企業(yè)法人資格消亡的兩種方式，兩者的法律后果均導(dǎo)致企業(yè)法人資格消亡�！薄暗蹁N營業(yè)執(zhí)照是登記主管機關(guān)依照法律法規(guī)的規(guī)定，對企業(yè)法人違反規(guī)定實施的一種行政處罰，對企業(yè)法人而言，吊銷營業(yè)執(zhí)照就意味著其法人資格被強行剝奪，法人資格也就隨之消亡，并由登記主管機關(guān)在企業(yè)登記檔案上予以載明，不需要被吊銷執(zhí)照的企業(yè)法人再申請辦理注銷登記�！�

而隨著社會的發(fā)展，為了保護債權(quán)人的合法利益，出現(xiàn)了“分離主義”立法模式，“分離主義”是指企業(yè)營業(yè)執(zhí)照僅代表企業(yè)的經(jīng)營資格，而與法人資格沒有直接關(guān)系。營業(yè)執(zhí)照被吊銷，公司只失去其經(jīng)營資格，法人資格依然存在，直至公司被注銷。

正是兩種理念的不同，造成了目前各地司法實踐的不一，但總體的趨勢是認(rèn)為法人在營業(yè)執(zhí)照被吊銷后注銷登記前是具有法人資格。如面臨文首案例的問題，筆者建議較穩(wěn)妥的方式還是將被吊銷營業(yè)執(zhí)照的企業(yè)和清算組列為共同被告，如無清算組，則將清算主體列為共同被告。

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