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正當(dāng)程序?qū)Ψ磯艛喙ぷ骶哂兄陵P(guān)重要的作用

對外經(jīng)貿(mào)大學(xué)法學(xué)教授　國務(wù)院反壟斷委員會專家咨詢組副組長　黃勇

　　程序是法律的生命之所在，程序正當(dāng)和透明是法治應(yīng)有之義。作為現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)規(guī)制工具之一，反壟斷無法拋開程序去奢談?wù)�義與效率。壟斷行為不僅隱蔽且變幻莫測，加之反壟斷法本身之抽象和不確定性，使得反壟斷工作愈發(fā)充滿挑戰(zhàn)性。工商總局新近查處的利樂案便充分說明隨著反壟斷工作的深化，其所面臨的挑戰(zhàn)越來越大。值得肯定的是，執(zhí)法機(jī)構(gòu)在此過程中不是為了求快追速度而忽視程序，而是嚴(yán)格依照法律規(guī)定的程序展開調(diào)查研究、搜集證據(jù)、征求專家意見等，從而力求執(zhí)法效果的合法咨詢、正當(dāng)公平。倘若一味追求速戰(zhàn)速決，其結(jié)果可能適得其反。可見，無論從行政執(zhí)法的角度還是司法的維度，正當(dāng)程序?qū)Ψ磯艛喙ぷ鞫季哂兄陵P(guān)重要的作用：一方面，能夠有效規(guī)約執(zhí)法機(jī)構(gòu)或法院的權(quán)力運行，確保其始終以法治思維和法治方式開展反壟斷工作，在行好分內(nèi)之事同時不越市場之邊界，從而實現(xiàn)矯治競爭扭曲之行為、維護(hù)市場競爭之訴求；另一方面，能夠有效保障當(dāng)事人的合法權(quán)益，通過程序的時空因素約束，不僅為當(dāng)事人知情權(quán)、陳述權(quán)和申辯權(quán)等行使提供依據(jù)和基礎(chǔ)，也有利于執(zhí)法機(jī)構(gòu)或司法機(jī)關(guān)向當(dāng)事人辨法析理、依法依理服人。唯有此，方能使反壟斷工作實現(xiàn)程序正當(dāng)與實體正義相統(tǒng)一、秩序與效率相統(tǒng)一的法治效果、經(jīng)濟(jì)效果甚至社會效果。

利樂案的決定完全符合違法搭售行為的構(gòu)成要件

　湖南大學(xué)教授　國務(wù)院反壟斷委員會專家組成員　王曉曄

　　在市場營銷中，企業(yè)實施搭售可能出于各種動機(jī)。例如，賣方把鞋子和鞋帶一起出售不但可以節(jié)約銷售時間，而且對消費者也是有利的。供貨商出售高科技的機(jī)器、設(shè)備或者其他產(chǎn)品時往往要求買方一并購買其所需的零部件或者輔助材料，這一般也是咨詢的，因為這有利于產(chǎn)品的安全使用，有助于提高產(chǎn)品的使用壽命。然而，利樂實施的搭售明顯具有不咨詢性和嚴(yán)重的反競爭后果，因為它是在包材生產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)化和客戶在市場上有很多選擇的情況下，憑借其在相關(guān)設(shè)備市場或相關(guān)技術(shù)服務(wù)市場上的支配地位，以各種方式限制和誘導(dǎo)客戶使用利樂的包材。這在本質(zhì)上就是通過搭售，將其在前兩個市場的競爭優(yōu)勢不公平地輻射到了包材市場，由此不咨詢地加強(qiáng)了利樂在包材市場上的支配地位，而且將其他包材生產(chǎn)商不公平地置于不利的競爭境地，從而不公平地限制了包材市場的競爭。在競爭法中，認(rèn)定違法的搭售行為除了需要認(rèn)定行為人的市場支配地位，還應(yīng)當(dāng)考慮以下問題：（1）搭售品與被搭售品是否可以分開銷售；（2）搭售是否具有長期限制甚至封鎖市場的效應(yīng)；（3）搭售行為是否存在客觀的咨詢性。識別一個搭售是否具有嚴(yán)重的反競爭性，應(yīng)當(dāng)考慮搭售企業(yè)的搭售目的、市場地位、相關(guān)的市場結(jié)構(gòu)、商品的特性等許多因素。利樂案的決定完全符合違法搭售行為的構(gòu)成要件。

關(guān)于利樂案中的限定交易問題

　上海交通大學(xué)特聘教授　國務(wù)院反壟斷委員會專家組成員　王先林

　　限定交易是濫用市場支配地位的典型表現(xiàn)，直接體現(xiàn)了對其交易相對人交易（合同）自由的限制，同時也在特定領(lǐng)域排擠了其競爭對手的競爭機(jī)會，因為限定交易的實施就意味著同業(yè)競爭者被排擠出該銷售渠道。在本案中，工商總局經(jīng)過調(diào)查，認(rèn)定紅塔自主擁有牛底紙生產(chǎn)專利技術(shù)；紅塔向第三方供應(yīng)牛底紙并不影響其與利樂的合作；利樂限制紅塔使用的技術(shù)信息并非其專有；利樂限制使用非利樂專有技術(shù)信息實際上限制了紅塔向第三方供應(yīng)牛底紙，損害了包材市場的競爭。因此，利樂對紅塔向其他包材廠商供應(yīng)牛底紙進(jìn)行了限制（包括限制紅塔與第三方合作開發(fā)牛底紙項目、限制向其他包材廠商供應(yīng)牛底紙等），而這些限定交易行為不具備正當(dāng)理由，且損害了包材市場的競爭。結(jié)合相關(guān)市場的界定和利樂市場支配地位的認(rèn)定，利樂的這種行為就構(gòu)成了限定交易的濫用市場支配地位行為。

　　當(dāng)然，在本案中，對有關(guān)限定交易部分的認(rèn)定不認(rèn)可利樂公司對公知信息（非專有信息）使用的限制，而沒有涉及對專用信息使用的限制，這意味著當(dāng)一個經(jīng)營者啟用一個新的供應(yīng)商生產(chǎn)新的產(chǎn)品時，還是可以保護(hù)其通過多年經(jīng)驗累積起來的專有信息（技術(shù)訣竅），以防止其被泄露而變成公知信息的。這就在一定程度上劃清了市場行為的邊界，既不能不咨詢地排除、限制競爭，又要注意保護(hù)經(jīng)營者的正當(dāng)權(quán)益，以激勵創(chuàng)新。

利樂的特有折扣模式及其影響

美國南加州大學(xué)經(jīng)濟(jì)學(xué)教授　譚國富

　　本案分析的主要步驟包括界定相關(guān)市場,認(rèn)定利樂在相關(guān)市場中的支配地位,分析利樂濫用市場支配地位的行為及其排除和限制市場競爭的影響。本案經(jīng)濟(jì)學(xué)分析的焦點在于利樂的折扣政策。雖然折扣是一種常見的價格競爭形式，但本案的特殊之處在于利樂擁有與其他企業(yè)極不對稱的市場地位以及利樂的特有折扣模式�；�于特定的市場環(huán)境，工商總局認(rèn)定本案涉及的折扣政策使利樂得以借助其市場支配地位，排除和限制市場競爭。具體來說，可以對這一決定做出如下解讀：

　　第一，相比競爭對手，利樂產(chǎn)能高，產(chǎn)品種類多，并且在包裝設(shè)備市場、技術(shù)服務(wù)市場和包材市場都具有支配地位,這使得絕大多數(shù)下游客戶不得不從利樂采購一些包材。

　　第二，利樂的追溯累計折扣具有誘導(dǎo)效應(yīng)。在采購量達(dá)到指定閾值時，此折扣會適用于客戶此前一段時期的全部采購量，這導(dǎo)致客戶所需支付的價款在閾值處會出現(xiàn)陡降。因此，當(dāng)采購量接近閾值時，客戶為了以更低的總支付獲得更多的包材，就可能會繼續(xù)增加采購直至達(dá)到閾值。

　　基于上述特點，競爭對手必須開出比利樂低得多的價格才能克服利樂折扣政策的誘導(dǎo)效應(yīng)。將客戶此前一段時期累計從利樂采購的包材理解為被利樂控制的“壟斷性需求”，而客戶往后一段時期追加的采購量則是競爭對手可以謀求的“競爭性需求”。通過追溯累計折扣，利樂憑借對“壟斷性需求”的控制，提高了競爭對手在爭奪“競爭性需求”時的成本壓力，產(chǎn)生局部封鎖效應(yīng)。

　　此外，利樂折扣模式還疊加了跨品類的復(fù)合型追溯累計折扣和目標(biāo)折扣等，這會繼續(xù)加大競爭對手的成本負(fù)擔(dān)，使得競爭對手必須在利樂總折扣的基礎(chǔ)上再額外讓利。由此可見，提高競爭對手成本（或降低競爭對手收益）的分析思路是理解利樂折扣模式具有反競爭效應(yīng)的關(guān)鍵。而以“同等效率競爭對手”標(biāo)準(zhǔn)為代表的“價格-成本”測試不適合評估本案涉及的折扣政策。

　　綜上所述，利樂通過特有的折扣模式限制和排擠包材市場競爭，使其競爭優(yōu)勢進(jìn)一步擴(kuò)大，其市場支配地位得以維持甚至擴(kuò)張。雖然包材市場中仍然存在一些小型企業(yè)，但如不能對利樂的濫用行為加以制止，一家獨大的局面也將無法得到改變。

（百都會計摘錄自國家工商行政管理總局）